- CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE -
INTRODUÇÃO
A transferência de serviços para terceiros se constitui, hoje, em nível mundial, uma marca de modernidade e de competitividade. Sua prática nasceu nos Estados Unidos e consolidou-se na década de 50, tendo sido a indústria o setor que mais terceirizou. No Brasil fora introduzido a terceirização pelas multinacionais de automóveis e sua concepção consiste basicamente no seguinte raciocínio: é preciso, para ser eficiente e poder estar no mercado com preços de concorrência, concentrar-se nas atividades fins, ou seja, no objetivo, que é a produção, e transferir, para outras instâncias de execução, os meios necessários.
Como conseqüência surge a necessidade de mão-de-obra especializada e assim empresas cada vez mais especializadas, em substituição às empresas verticalizadas que faziam tudo.
Jerônimo Souto Leiria e Newton Sarat tratam no capítulo terceiro da obra Terceirização passo a passo: o caminho para a administração pública e privada. 2ª ed., Porto Alegre: Sagra-DC Luzzatto, p. 50, a terceirização na Administração Pública, afirmando que:
`O desafio do Direito Público é fazer com que, dentro da Lei, o interesse da coletividade seja melhor atendido, através da prestação de serviços eficientes, mais ágeis, menos onerosos aos cofres públicos (em outras palavras, aos cidadãos).`
Sem dúvida, cada vez mais surgem, na Administração Pública, formas de terceirização de serviços públicos, como já vinha ocorrendo no setor privado.
O setor que mais avançou se refere à área da saúde, já que a própria Constituição Federal, em seu art. 197 e 199, § 1º a faculta.
A terceirização avança tanto em nosso país, a ponto de a Revista Exame, 5 agosto 92, à p. 56, chega a afirmar que `... vai comandar os negócios no Brasil neste final de milênio`. Restrita a áreas como de limpeza, conservação, restaurantes, vigilância, transporte, de início ingressou no comércio, na indústria e agora no serviço público.
Veja-se o estudo divulgado na Revista Ciência Jurídica - 59, set/out/1994, na p. 305:
`... em pesquisa feita pelo Jornal `Folha de São Paulo`, junto a 2.350 empresas dos Estados de Santa Catarina, São Paulo e Ceará, revela que praticamente a metade (48%), adota, ou já utilizou, a prática de contratação de serviços de terceiros para determinadas tarefas.`
1. O QUE NÃO É TERCEIRIZAÇÃO
No Direito Positivo Brasileiro, Terceirização não é sinônimo de `locação de mão-de-obra` pois o legislador usa as expressões:
`... execução indireta`, no Decreto-Lei nº 200, de 25.02.67 – Art. 10, § 7º
ou
`... execução indireta de atividades`, no Decreto nº 2.271, de 07.07.97 – Art. 1º
ou
`... ou através de terceiros`, Art. 197, da Constituição Federal
ou
`... serviços a terceiros`, na Instrução Normativa nº 03, de 29.08.97, do Ministério do Trabalho
ou
`... serviços de terceiros...`, na Lei Complementar nº 101, de 05.05.2000, Art. 72
ou
`... Execução indireta...`, na Lei 8.666/93 e alterações, Art. 6º, inciso VIII.
`... Serviços que lhe são prestados, por cooperados por intermédio de Cooperativas de Trabalho`, na Lei nº 9876, de 29.11.1999, Art. 22 – IV.
Justifica-se, desse modo, a inexistência da expressão `locação de mão-de-obra` ou quando utilizada, como no caso do Art. 18, § 1º da Lei Complementar nº 101/2000, não é a adequada, como afirma Mileski:
`Nesse aspecto, em princípio, pode-se afirmar que inexiste terceirização de mão-de-obra propriamente dita. Na realidade, são os serviços de responsabilidade pública, restritos às atividades auxiliares e complementares que são terceirizados.`
2) O CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO
a. Terceirização/serviços privados:
Roberto Pessoa, Juiz do TRT/5ª Região, citando Aryon Sayão Romita, define:
`Terceirização consiste na contratação de empresas prestadoras de serviços, e atualmente emprega-se este vocábulo para designar a prática adotada por muitas empresas de contratar serviços de terceiros para as suas atividades meio. `
b. Terceirização/serviços públicos
Dr. Hélio Saul Mileski define:
Nesse contexto, pode-se definir terceirização como a execução indireta de serviços públicos, restrita às atividades auxiliares e complementares, mediante a contratação de empresas prestadoras de serviços, por meio de procedimento licitatório, cujos servidores não mantêm qualquer vínculo jurídico ou funcional com o Poder Público.
3. CONJUNTO NORMATIVO SOBRE A MATÉRIA:
3.1 – Direito Constitucional:
A Constituição Federal prevê no art. 37, inc. XXI, os serviços ao lado das obras, compras e alienações a serem contratados mediante processo de licitação:
`Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
........................................................................................................................................................
`XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.`
Em termos de saúde, a Constituinte de 1988 previu a Terceirização nos Arts. 197 e 199, § 1°, nos termos:
`Art. 197 - São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado`. e
`Art. 199
§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos`.
3.2 – Direito Administrativo:
3.2.1 - Decreto-Lei nº 200, de 25-02-67, dispondo, no art. 10, §§ 1º, `c`, e 7º, quanto às diretrizes da Administração Federal e quanto à execução indireta de prestação de serviços:
`Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
`§ 1º - A descentralização será posta em prática em três planos principais:
.....................................................................
`c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.
.....................................................................
`§ 7º - Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com objetivo de impedir o crescimento desmensurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.`
3.2.2 - Lei nº 8.666, de 21-06-93, que fixou normas para licitações e contratos da Administração Pública, destacando-se a regra contida no`
`Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvas as hipóteses previstas nesta Lei.`
3.2.3 - Decreto Federal sob nº 2.271, de 07 de julho de 1.997, fixando as exigências legais para terceirização de serviços públicos:
- procedimento licitatório;
- autorização legal;
- inexistência de cargo correlacionado com os serviços a serem executados indiretamente;
- contrato de prestação de serviços;
- definição do gestor do contrato.
3.2.4 - Lei Complementar nº 101, de 05.05.2000, cujo art. 18 § 1º, define a forma de contabilização das despesas decorrentes com terceirização de serviços públicos. A lei determinou seu registro como despesas de pessoal e não pode ser computado nos limites das despesas com pessoal, o que se deduz da leitura do:
`Art. 18
§ 1º - Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como `outras despesas de pessoal`. e
`Art. 72 – A despesa com serviços de terceiros dos Poderes e órgãos referidos no art. 20 não poderá exceder, em percentual da receita corrente líquida, a do exercício anterior à entrada em vigor desta Lei Complementar, até o término do terceiro exercício seguinte`.
3.2.5 - Instrução Normativa nº 3, do Ministério do Trabalho, datada de 29.08.97 cujo art. 4º define a natureza dos contratos a serem firmados na área da terceirização de serviços públicos, que, embora sendo administrativos, geram efeitos civis:
`Art.4º - O contrato celebrado entre a empresa prestadora de serviços a terceiros e pessoa jurídica de direito público é tipicamente administrativo, com efeitos civis, na conformidade do § 7º, artigo 10 do Decreto-Lei nº 200/67 e da Lei nº 8.666/93`.
3.3 – Direito do Trabalho
3.3.1 - Lei nº 6.019, de 03-01-74, que instituiu o trabalho temporário nas empresas urbanas. O art. 2º do diploma legal fixou a natureza jurídica desse trabalho:
`Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.`
3.3.2 - Lei nº 7.102, de 20-07-83, que regulamentou os serviços prestados por vigilantes de segurança para os estabelecimentos financeiros, transporte de valores e empregos de vigilância.
3.3.3 - Lei n 8.949, de 12-12-94, pela qual o legislador brasileiro declara a inexistência de vínculo empregatício entre as cooperativas e seus associados, bem como entre estes com os tomadores de serviços das sociedades cooperativas. A lei veio acrescentar parágrafo único ao art. 442 da CLT:
`Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.`
É necessário examinar os elementos essenciais que a norma contém, quais sejam:
a) qualquer ramo de atividade, que só pode ser definido pela legislação ordinária das sociedades cooperativas. Ora, a Lei nº 5.764/71, pelo artigo 5º, universaliza a livre adoção de objeto, como se deduz do texto legal:
`Art. 5º. As sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, assegurando-lhes o direito exclusivo e exigindo-lhes a obrigação do uso da expressão ‘cooperativa’ em sua denominação.`
A nova norma trabalhista se estende, portanto, a todos os ramos de atividade das cooperativas.
b) sociedade cooperativa, cuja definição também é dada pela lei cooperativista em seu artigo 4º, ‘caput’’ e incisos, como já lembrado.
No momento em que o legislador trabalhista delimitou a norma criada pelo parágrafo único do artigo 442 da CLT, há que entender estas sociedades como as definidas e caracterizadas pelo regramento acima descrito. Ao referir-se à expressão ‘sociedade cooperativa’, não cabe interpretação alienígena, mas restritiva ao conceito contido no artigo 4º da Lei nº 5.764/71.
c) vínculo empregatício entre cooperativas e seus associados, não existente em face do caráter civil, associativo;
d) vínculo empregatício dos associados de cooperativas com os tomadores de serviços daquelas, também inexistente, ante a norma insculpida no parágrafo único, do artigo 442, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Enunciado 331-TST
Enunciado nº 331 - do Tribunal Superior do Trabalho cristalizou, até o momento, a matéria, oferecendo no âmbito da jurisprudência trabalhista uma orientação a ser seguida, passou a considerar como legal um rol maior de serviços, como se depreende dos seus incisos e ainda vedou a caracterização de vínculo trabalhista com a Administração Pública, in verbis:
Contrato de prestação de serviços - legalidade - revisão do Enunciado nº 256
`I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6019, de 31/01/74).
II - A contratação irregular de trabalhador através de empresa interposta não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7102, de 20/06/83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Obs.: A responsabilidade subsidiária difere da solidária. A primeira é complementar, se o devedor não pagar ... A segunda é de principal pagador, cobra-se de um ou outro, ou dos dois, tomador e prestador de serviço.`
3.4 – Direito Previdenciário A Previdência Social bem cedo reconheceu as Cooperativas de
Trabalho, estabelecendo um modo de contribuição dos seus associados, de forma que estas sempre estavam e continuam sendo, claramente, definidas perante os órgãos previdenciários. A legislação previdenciária oferece o seguinte cronograma legislativo:
3.4.1 - Resolução nº 836/67, do Departamento Nacional da Previdência Social, que estabeleceu serem os associados da Cooperativa de Trabalho segurados autônomos;
3.4.2 - Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973, pelo qual os usuários dos serviços das Cooperativas de Trabalho ficaram obrigados a pagar a contribuição previdenciária, a título de reembolso;
3.4.3 - Portaria nº 29/75, expedida pela Secretaria da Previdência Social, que considerara como autônomos `associados de cooperativa que, nessa condição, prestam serviços a terceiros`;
3.4.4 - Portaria nº 02, de 6 de junho de 1979, face aos Decretos nºs 83.080 e nº 83.081, de 24 de janeiro de 1979, cuja cláusula 25, letra c), fixara a seguinte norma previdenciária:
Cláusula 25 - `É segurado autônomo, entre outros:
c) o trabalhador associado a cooperativa de trabalho que, nessa qualidade, presta serviços a terceiros`.
3.4.5 - Portaria nº 02/79, da Secretaria da Previdência Social, publicada em 11 de julho de 1979, ratificando as anteriores e definindo, no item 24, letra c), `que o trabalhador associado a qualquer cooperativa de trabalho e que, nessa qualidade, presta serviços a terceiros, é segurado autônomo`.
3.4.6 - Decreto nº 89.312, de 23 de janeiro de 1984, que expediu nova edição da Consolidação das Leis da Previdência Social, regulamentando o que segue:
`Art. 5º - Considera-se:
Parágrafo único - Equipara-se a empresa o trabalhador autônomo que remunera serviço a ele prestado por outro trabalhador autônomo, a cooperativa de trabalho, ...
3.4.7 - Em 1992, deu-se o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, via Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992. Esse Decreto incluiu, entre os segurados obrigatórios da Previdência Social, os associados das Cooperativas de Trabalho, mediante a seguinte redação:
`Art. 6º - São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
III - como empresário:
g) o associado eleito para cargo de direção, observada a legislação pertinente, na sociedade cooperativa.
IV - como trabalhador autônomo:
4 - o trabalhador associado a cooperativa de trabalho que nessa qualidade prestar serviços a terceiros`.
3.4.8 - Decreto nº 167, de 21 de julho de 1992, que definiu a forma do salário-de-contribuição para o trabalhador equiparado a trabalhador autônomo.
3.4.9 - Lei Complementar nº 84/96, cuja regulamentação instituíra, para manutenção da seguridade social, a seguinte contribuição social:
II - `quinze por cento do total das importâncias pagas, distribuídas ou creditadas a seus cooperados`.
3.4.10 - Decreto nº 2.172, de 05.03.97 - D.O.U 06.03.97.
Art. 6º - São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
IV - como trabalhador autônomo:
c) são trabalhadores autônomos, dentre outros:
4 - o trabalhador associado a cooperativa que, nessa qualidade, presta serviços a terceiros.
3.4.11 - Lei nº 9.876, de 29 de novembro de 1.999, revogando a Lei Complementar nº 84/96 e dando nova redação às Leis sob nº 8.212/91 e nº 8.213/91, a saber:
Dá nova redação às leis 8.212/91 e 8.213/91
Lei Nº 8.212/91:
`Art. 21 - A alíquota de contribuição dos segurados contribuinte individual e facultativo será de vinte por cento sobre o respectivo salário-de-contribuição.` (NR)
` Art. 22 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
IV - Quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestadas por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.`
Lei Nº 8.213/91
Art. 14:
Parágrafo Único - Equipara-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a assegurado que lhe presta serviços, bem como a cooperativa, ...
Decreto 3.265, de 29 de novembro de 1999.
Altera o decreto 3.048/99
Art. 201 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:
III - Quinze por cento sobre o total das remunerações ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhes são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, observado, no que couber, as disposições dos parágrafos 7º e 8º do Art. 219.
Parágrafo 19 - A cooperativa de trabalho não está sujeita à contribuição de que trata o inciso II, em relação às importâncias por ela pagas, distribuídas ou creditadas aos respectivos cooperados, a título de remuneração ou retribuição pelos serviços que, por intermédio, tenham prestado as empresas.`
Art. 216
I - A empresa é obrigada a:
B. recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior e as contribuições a seu cargo incidentes... e sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços, relativo a serviços que lhe tenham sido prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho...`
DECRETO 3.265, DE 29 DE NOVEMBRO DE 1999.
ALTERA O DECRETO 3.048/99
Art. 201 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:
II - Vinte por cento sobre o total das remunerações ou contribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual;
III - Quinze por cento sobre o total das remunerações ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhes são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, observado, no que couber, as disposições dos parágrafos 7º e 8º do Art. 219.
Parágrafo 19 - A cooperativa de trabalho não está sujeita à contribuição de que trata o inciso II, em relação às importâncias por elas pagas, distribuídas ou creditadas aos respectivos cooperados, a título de remuneração ou retribuição pelos serviços que, por intermédio, tenham prestado a empresas.`
Art. 216
Parágrafo 20 - Na hipótese de o contribuinte individual prestar serviço a uma ou mais empresas, poderá deduzir, da sua contribuição mensal, quarenta e cinco por cento da contribuição mensal, efetivamente recolhida ou declarada, incidente sobre a remuneração que esta lhe tenha pago ou creditado, no respectivo mês, limitada a nove por cento do respectivo salário-de-contribuição.
Parágrafo 22 - Aplicam-se as disposições dos parágrafos 20 e 21, no que couber, ao cooperado que prestar serviço a empresa por intermédio de cooperativa de trabalho, cabendo a esta fornecer-lhe o comprovante das respectivas remunerações.`
3.4.12 – Lei nº 10.666, de 08 de maio de 2003, que trata da `concessão da aposentadoria especial do cooperado da cooperativa de trabalho...`, cujo artigo 4º, § 1º obriga a cooperativa ao recolhimento do valor arrecadado.
Como se vê, resta assegurado para as Cooperativas de Trabalho via Legislação Previdenciária:
a.serem seus associados contribuintes individuais;
b.não estarem mais sujeitas à contribuição de quinze por cento sobre o valor limite da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços;
5.- Direito Fiscal
O regime tributário das sociedades cooperativas, relativamente ao Imposto de Renda, não previa encargos fiscais sobre as sobras geradas pelas cooperativas (Decreto nº 85.450/80, artigo 129). Em 08 de abril de 1993, via Ato Declaratório (Normativo), CST nº 11, o Coordenador do Sistema de Tributação, da Receita Federal, declarou, em caráter normativo, `que os rendimentos correspondentes a serviços pessoais a terceiros, por associados de cooperativas de trabalho, são rendimentos de trabalho autônomo e classificam-se na cédula D, da declaração de rendimentos dos beneficiários, ainda quando pagos ou creditados por intermédio de sociedade cooperativa de que sejam associados, cabendo a esta efetuar a retenção na fonte, em conformidade com o artigo 528 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 85.450, de 04 de dezembro de 1980. Em 11 de fevereiro de 1993, o Coordenador-Geral do Sistema de Tributação baixa outro Ato Declaratório (normativo), sob nº 01, visando alterar entendimento do fisco federal quanto à retenção do imposto sobre a renda na fonte, à alíquota de cinco por cento, sobre as importâncias pagas ou creditadas, pelas pessoas jurídicas a Cooperativas de Trabalho, fixando a seguinte regra:
ATO DECLARATÓRIO (NORMATIVO) Nº 1, de 11 de fevereiro de 1993.
I - 1 - As cooperativas de trabalho deverão discriminar, em suas faturas, as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados à pessoa jurídica por seus associados das importâncias que corresponderem a outros custos ou despesas.
I - 2 - A alíquota de cinco por cento incidirá apenas sobre as importâncias relativas aos serviços pessoais.
Em 1995, via Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, o legislador altera o percentual acima definido em 1,5%, dando nova redação ao artigo 45, da Lei nº 8.541, de 1992, para a seguinte expressão:
`Art. 64 - Estão sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de 1,5%, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas as cooperativas de trabalho, associações de trabalho, associações profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição.`
6.– Direito Cooperativo
Resta expresso no Direito Cooperativo o reconhecimento da legalidade das Cooperativas de Trabalho, cujo objeto comporta a prestação de serviços a terceiros, na forma de terceirização, como se vê:
3.6.1 - Em 19 de dezembro de 1932, antes do advento da Consolidação das Leis do Trabalho, através do Decreto-Lei nº 22.232, as Cooperativas de Trabalho foram reconhecidas legalmente, cujo artigo 24 as conceituou;
3.6.2 - Em 16 de dezembro de 1971, foi editada a Lei nº 5.764 em vigor até a presente data.
Tal norma ordinária institui o regime jurídico das sociedades cooperativas e definiu a Política Nacional do Cooperativismo, estabelecendo os critérios para criação, formação, funcionamento e regime jurídico dos vários tipos de cooperativas, bem como o relacionamento entre entidade e associados;
Ao definir o conceito de Cooperativa de Trabalho Marcelo Mauad assim elucida:
`As cooperativas de trabalho são sociedades formadas por pessoas físicas, trabalhadores autônomos ou eventuais, de uma ou mais classes de profissão, reunidos para o exercício profissional em comum, com a finalidade de melhorar a condição econômica e as condições gerais de trabalho dos seus associados, em regime de autogestão democrática e de livre adesão, os quais, dispensando a intervenção de um patrão ou empresário, propõem-se a contratar e a executar obras, tarefas, trabalhos, serviços públicos ou particulares, coletivamente por todos ou por grupos de alguns` (in `Cooperativas de Trabalho - Sua Relação com o Direito do Trabalho`. São Paulo: LTr, 1999. P. 307)
O artigo 4º da Lei nº 5.76/71 edita as características das cooperativas, assim disciplinando:
`Art. 4º. As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:
I – adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo a impossibilidade técnica de prestação de serviços;
II – variabilidade do capital social, representado por quotas-partes;
III – limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;
IV – inacessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade;
V – singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividades de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;
VI – quorum para o funcionamento e deliberação da Assembléia Geral baseado no número de associados e não do capital;
VII – retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembléia Geral;
VIII – indivisibilidade dos fundos de Reserva e de Assistência Técnica, Educacional e Social;
IX – neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;
X – prestação de assistência aos associados e, quando prevista nos estatutos, aos empregados da cooperativa;
XI – área de admissão de associados limitadas às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços.`
Assim leciona, com ímpar propriedade e clareza, José Eduardo Sabo Paes, na obra Fundações e Entidades de Interesse Social, 2ª e., Brasília Jurídica, 2000, pág. 42-44:
`Consoante proclamam os doutrinadores e os magistrados, à luz da legislação atinente, as sociedades cooperativas ostentam natureza jurídica sui generis, caracterizando-se precipuamente por sua finalidade, e pela nítida configuração de sociedade de pessoas, criando um regime jurídico próprio, ao qual não se aplicam, necessariamente, todas as demais normas do Direito Societário, prevalecendo sempre as regras estatutárias e, eventual e subsidiariamente, as normas de direito civil.
O ordenamento jurídico brasileiro vigente disciplina as cooperativas como uma espécie de sociedade civil que detém características próprias, em que assume especial realce o espírito da mutualidade, equivalente à reciprocidade das prestações entre cooperativa e cooperado, em contraposição ao cunho eminentemente empresarial das demais sociedades.
No âmbito constitucional, a Carta Magna de 1988 contemplou as cooperativas no capítulo ‘Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica’, estabelecendo que ‘a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo’ (art. 174, § 2º), para, no capítulo denominado ‘Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos’, mencionando expressamente as cooperativas, atribuiu-lhes liberdade de organização e ausência de intervenção estatal no seu funcionamento. Nesse diapasão, dispõe o inc. XVIII do art. 5º: ‘a criação de associações e, na forma da lei, de cooperativas, independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.’
Vergilio Perius, assim explica o conceito de Cooperativa de Trabalho:
`Atuando como todo sistema cooperativo, conforme os princípios cooperativos rochdelianos, universalmente consagrados, as Cooperativas de Trabalho devolvem o excedente gerado pelo trabalho coletivo aos associados, na proporção da quantidade ou qualidade do trabalho prestado. As sobras ou resultados do trabalho coletivo, portanto, não privilegiam o capital, mas o trabalho, na medida em que este se constitui o fator da produção preponderante. Gera-se uma renda adicional ao trabalho, via incorporação das sobras ao fator trabalho, possibilitando, de fato, a primazia do trabalho sobre o capital.` (in `Cooperativas de Trabalho: Manual de Organização`, Editora Unisinos, Perspectiva Econômica, volume 32, nº 97, Série Cooperativismo, nº 41, p. 12/13, 1997).
A esse respeito, assim se manifesta Sérgio Pinto Martins:
`O cooperativismo não deixa, porém, de ser uma forma de solucionar os problemas de produção em empresas que tenham por objetivo reduzir seus custos. Trata-se de terceirização lícita, devidamente autorizada por lei, desde que observados os seus requisitos.` (in A Terceirização e o Direito do Trabalho. São Paulo, Ed. Atlas, 4ª ed., 2000. P. 90)
Destarte, é evidente que a relação que se estabelece entre os associados e a cooperativa é de ordem meramente associativa e seus atos denominados de atos cooperativos, nos termos do artigo 79 da Lei 5764/71, não se configurando relação de natureza empregatícia.
Nesse sentido entendeu o Ministério do Trabalho ao editar a Portaria nº 925, de 28.09.95, em cujo artigo 1º, § 2º, estabeleceu normas de fiscalização para as Cooperativas de Trabalho, apenas em relação quanto ao enquadramento jurídico fixado pela Lei nº 5.764/71.
Repisa-se: O status de associado das Cooperativas não é de empregado, sendo-lhes conferido poderes de decisão e de controle, conforme a gestão cooperativa, nos termos dos Estatutos Sociais.
Gustavo Raúl Meilij em artigo intitulado `Las Cooperativas de Trabajo Y El Derecho Laboral`, parte integrante da obra `Regimen Juridico De Las Cooperativas, Editada por Colegio De Abogados Del Dto. Judicial de La Plata, em Buenos Aires, no ano de 1990, às fls. 185, discorre que a cooperativa aparece prestando serviços a terceiros mediante a utilização do trabalho de seus associados, não dentro de um esquema de subordinação laboral, mas sim por meio de regramentos de trabalho criados pelos próprios sócios, que são os destinatários finais dos fundos arrecadados com o serviço prestado, ou como muito bem explicitado por Walmor Franke:
`As relações jurídicas entre a corporação - pessoa jurídica e os associados são reguladas pelos estatutos, cujas normas fazem parte de um direito estatutário, característico das sociedades ou associações de quadro associativo mutável, onde a entrada e saída de sócios não implica modificação desse direito, representado, em cada caso, por um conjunto de normas particularmente aplicáveis às relações dos sócios com a sociedade` (in `Direito das sociedades cooperativas: direito cooperativo`. São Paulo: Saraiva, Ed. da Universidade de São Paulo, 1973. p. 51)
Ao referendar que a relação que se estabelece entre a cooperativa e seus associados não é empregatícia, Vergilio Perius assim leciona:
`A relação que se estabelece é de ordem meramente associativa e seus atos praticados, por ocasião do trabalho, são chamados atos cooperativos. A relação associativa exclui uma relação de direito do trabalho, porque `no se percibe la existência de patrón y subordinados` (op. Cit. Pág. 509). Conclui-se desse entendimento, ser impossível a existência de contrato de trabalho, pois o próprio trabalhador, associado à cooperativa, se transforma em empresário de seus próprios negócios, expressos em forma de trabalho, tarefa, obra ou serviço. Assim, o sócio da Cooperativa de Trabalho torna-se dono do capital do seu empreendimento cooperativo e autogestor dos negócios comuns.` (in `As Cooperativas de Trabalho – Alternativas de Renda e Emprego.` Revista Estudos Jurídicos, vol. 28, nº 74, p. 108/109)
Na mesma esteira de entendimento é a doutrina de Wilson Alves Polonio, em
Manual das Sociedades Cooperativas:
`Os profissionais cooperados, releva observar, não são empregados da cooperativa. Também a elas não prestam serviços. Ao revés, estas é que prestam serviços aos profissionais cooperados, à medida que agenciam os serviços a serem prestados por estes, aproximando tomador e prestador dos serviços. No âmbito dessa tríplice relação -cooperativa/cooperado/tomador do serviço -, não há qualquer vínculo de emprego como dispõe o art. 90 da Lei n º 5.764/71 e o art. 442 da CLT, comentados.` (São Paulo: Atlas, 1998. p. 40)
A respeito dos trabalhadores cooperados, vale colacionar a doutrina de Ronise de Magalhães Figueiredo que ajuda a ilustrar a realidade das Cooperativas de Trabalho:
`São trabalhadores cooperados, todos os sócios da sociedade cooperativa, desde os que executam os trabalhos mais simples (carregadores, pedreiros, garis, etc.) até especialistas como médicos, engenheiros, advogados, etc. Esse ramo permite que o trabalhador se organize em grupos para atuar no mercado sem intermediários. Através de uma cooperativa de trabalho organizam-se, sendo, ao mesmo tempo, donos do próprio negócio, oferecendo ao mercado uma prestação de serviço qualificada, como também usuários dos serviços ofertados pela cooperativa (benefícios). Constitui-se numa empresa autogestionária e auto-sustentável.` (in `Dicionário Prático de Cooperativismo`. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. p. 57)
Nos termos do artigo 86, `caput`, da Lei 5.764/71, o legislador admite a possibilidade de prestação de serviços a terceiros através de uma cooperativa:
`Art. 86. Cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e esteja de conformidade com a presente lei.`
No que concerne à regulamentação das relações de trabalho em cooperativas, o artigo 90 da Lei 5.764/71, estabelece que:
`Art. 90. Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.`
Deve-se ainda lembrar que a sociedade Cooperativa pode ter como objeto qualquer gênero de serviço, como está regulamentado no artigo 5º da Lei 5.764/71, nos seguintes termos:
`Art. 5° As sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, assegurando-se-lhes o direito exclusivo e exigindo-lhes a obrigação do uso da expressão `cooperativa` em sua denominação.`
3.6.3 - Com o advento da Constituição Federal de 1998, o legislador acolheu o cooperativismo em diversos artigos, devendo destacar-se o artigo 5º, inciso XVIII:
` Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;`
A propósito, no artigo 174 da Carta Magna, a criação das sociedades cooperativas foi muito incentivada, assim dispondo a norma:
` Art. 174. Como agente normativo regulador da atividade econômica, o Estado, exercerá na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
(...)
§ 2º. A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.`
4–PROCEDIMENTOS NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Os procedimentos a serem obedecidos na terceirização de Serviços Públicos são:
4.1 - Licitação
A licitação, exigida por norma constitucional, nos arts. 175 e 37, inc. XXI, é procedimento obrigatório na terceirização de serviços públicos, sempre tendo em vista a escolha da oferta mais vantajosa.
Celso Antônio Bandeira de Mello é claro, dizendo que a Administração é obrigada a `proceder a uma licitação a fim de que se apresentem os interessados, selecionando-se aquele que oferecer condições mais vantajosas.`
4.2 - Fiscalização do serviço executado
Cabe ao Poder Público controlar a execução dos serviços públicos terceirizados, notadamente quanto aos aspectos do serviço adequado, como o exige a Constituição Federal no art. 175, inciso IV.
A Lei 8.987/95 fixou as regras da qualificação de `serviço adequado`, no § 1º do art. 6º:
`§ 1º - Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.`
Tem, portanto, a Administração Pública o dever de fiscalizar a eficiência do serviço terceirizado, levando em conta, especialmente:
`... critérios técnicos, tais quais a natureza da atividade, seu custo operacional, e as vantagens tanto para a Administração, como para os administradores.` (GARCIA, Flávio Amaral. Terceirização na Administração Pública. Repertório IOB de Jurisprudência - 2ª quinzena de março de 1995 - nº 6/95, p. 114).
O Decreto nº 2.271, de 07-07-97, prevê a figura do gestor do contrato, com a tarefa de acompanhar e fiscalizar a sua execução.
4.3 – Prévia autorização legislativa.
4. - Inexistência de cargo correlacionado com os serviços a serem executados.
5. - Contrato de prestação de serviços.
5. - MODOS DE PRESTAÇÃO
Consoante vários doutrinadores do Direito Administrativo, os serviços públicos, quanto ao modo, podem ser prestados pela Administração direta, por seus próprios servidores ou executados por particulares, via contratos de prestação de serviços.
É o entendimento de Odete Medauar:
`Há serviços públicos prestados pela Administração direta, por seus próprios servidores, o. ex. ensino de primeiro e segundo graus. Outros são de responsabilidade da Administração direta, mas executados por particulares, mediante contrato de prestação de serviços, remunerados pelos cofres públicos, p. ex., em vários Municípios, a coleta de lixo e a limpeza de ruas. Estes são os serviços descentralizados.`
Ensina Hely Lopes Meirelles, que o Poder Público pode realizar seus próprios serviços, `por empresas privadas e particulares individualmente`.
Os modos clássicos de terceirização de serviços públicos compreendem a concessão, a permissão e a autorização, consoante os arts. 21, inc. XII, e 175 da Constituição Federal. Já o art. 10 da Lei nº 8.666/93, estabelece que as obras e serviços podem ser executados nestas formas:
`Art. 10 - As obras e serviços poderão ser executados nas seguintes formas:
`I - execução direta;
`II - execução indireta, nos seguintes regimes:
`a) empreitada por preço global;
`b) empreitada por preço unitário;
`c) (VETADO);
`d) tarefa;
`e) empreitada integral.`
Armando de Brito, Ministro do TST, prenuncia a terceirização muito além da posição clássica acima, quando diz in `O Contrato Realidade e a Terceirização`, in Doutrina. Revista LTr, 58-02, fevereiro de 1994.p. 135:
`No serviço público as empresas de terceirização vêem o grande filão para atuar e expandir-se, notadamente após a edição do Decreto-Lei nº 200 que recomenda no âmbito da administração direta e autárquica, sempre que possível a contratação de serviços de forma indireta quando conveniente...`
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Terceirização dos serviços públicos. GENESIS - Revista de Direito Administrativo Aplicado, Curitiba (8), março de 1996, p. 38, relata a flexibilização legal na Terceirização de Serviços Públicos:
`Na esfera federal, o art. 10, parágrafo 7º, do Decreto-lei 200, de 25/02-67, já previa a possibilidade de a Administração desobrigar-se da execução de tarefas executivas mediante a execução indireta, mediante contrato. A Lei 5.645, de 10/12/70, permite, no art. 3º, parágrafo único, que as atividades relacionadas com transporte, conservação, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o art. 10, parágrafo 7º, do Decreto-lei 200, de 25/02/67.
e
`Posteriormente, o Decreto-lei 2.300, de 21/11/86, previu, também, a locação de serviços. E agora a Lei 8.666, de 21/06/93, no art. 10, permite que as obras e serviços sejam executados por execução direta ou indireta, esta última sob os regimes de empreitada ou tarefa.`
6 - ÁREAS DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
O que a Administração Pública pode terceirizar? Este tema se constitui no mais polêmico entre os doutrinadores da área administrativa.
De plano, poder-se-ia inverter a pergunta e questionar o que o Estado (União, Estados-Membros e Municípios) não podem terceirizar. A resposta sobre as competências em matéria de execução intransferível de serviços públicos oferecerá, então, o campo de atuação dos transferíveis.
6.1 – Direito Privado
Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho – inciso III:
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7102, de 20/06/83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.
6.2 – Direito Público
Em relação aos serviços comuns, constantes do art. 23 da Constituição Federal, entre os serviços públicos passíveis de transferência a terceiros para sua execução, se configuram:
6.2.1 Os da Saúde:
`Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
............................................................................
`II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;`
A saúde não é serviço público que demanda execução direta, eis que a própria Constituição Federal previa a colaboração de entidades sem fins lucrativos.
`Art. 197 – São relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado`.